É possível a aplicação simultânea dos institutos do concurso formal e da continuidade delitiva na fixação da pena final do agente?

Ao tempo em que me recordo dos anos cursando a faculdade de Direito na Universidade Federal de Santa Catarina (e já se passaram quase 18 anos vindo, nesse momento, um sentimento de nostalgia pelas belas lembranças que acompanham os alunos por toda a vida), lembro muito bem que quando do estudo do concurso de crimes na disciplina de Direito Penal II ministrada pela querida professora Ela Wiecko Volkmer de Castilho, jamais imaginei o quão complexo poderia se mostrar o tema. Não por outro motivo, foi angustiante a resolução das primeiras teses de Direito Penal na preparação para o Concurso da Magistratura com narrativas em que se tinha, em um mesmo contexto, crimes cometidos em concurso formal, material e em continuidade delitiva.

E essa temática envolvendo o enfrentamento do concurso de crimes continua gerando muitas dúvidas entre os candidatos, especialmente na prova prática pois, como se sabe, é muito comum o examinador trazer descrições fáticas com várias crimes e vários réus exigindo conhecimento aprofundado para fixação da pena visto que, nem sempre, a solução a ser adotada é a mera soma aritmética do concurso material previsto no artigo 69 do Código Penal.[1]

No caso específico de condutas cometidas em concurso formal, de um lado, (por exemplo, em um mesmo contexto dois roubos cometidos contra vítimas diferentes) juntamente com outros dois crimes de roubo praticados em local diverso, caberia a aplicação do artigo 70 do Código Penal[2] para as duas séries criminosas e, posteriormente, o reconhecimento da continuidade delitiva entre elas (artigo 71 do Código Penal[3]) ou isso implicaria na configuração de um bis in idem?

Conforme explica Guilherme de Souza Nucci, nesses casos de ocorrência de dois concursos formais em continuidade delitiva, há divergência quanto à aplicação da pena: a) conforme um primeiro entendimento, aplicam-se os dois aumentos, ou seja, o aumento do concurso formal em cada série de crimes e depois o aumento do crime continuado entre as referidas séries – aqui se obtém a pena da primeira série cometida em concurso formal, a pena da segunda série cometida em concurso formal e, por fim, essas duas penas são condensadas em uma só por meio da incidência do aumento da continuidade delitiva e b) de acordo com o segundo entendimento, aplica-se somente o aumento do delito continuado por ser o elemento predominante no contexto criminoso. Segundo essa corrente, o fato do crime continuado significar, por meio de uma ficção jurídica, a união de várias condutas delituosas em apenas um crime em continuidade, todos delitos praticados se transfiguram em um único crime em continuidade, independentemente de alguns deles terem sido comedidos em concurso formal entre si.

E, conclui Nucci, dizendo que a melhor interpretação é a esposada pela segunda corrente que, inclusive, vai ao encontro do entendimento firmado pelo STJ no qual disciplina que “correndo, na mesma hipótese, o concurso formal entre os delitos e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicado apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, sob pena de bis in idem” (STJ – Habeas Corpus n. 481.308/SP, Sexta Turma, Rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 05/02/2019), bem como com o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina.

Dessa forma, quando da fixação da pena final, o número de crimes praticados pelo agente irá influenciar apenas no percentual da exasperação disciplinada no artigo 71 do CP que, na sua modalidade simples (caput) implica no aumento entre um sexto a dois terço da pena de alguns dos crimes (se idênticos) ou sobre o do mais grave (se diversos), e na modalidade qualificada (parágrafo único) do mesmo artigo (crimes dolosos contra vítimas diferentes, comedidos com violência ou grave ameaça à pessoa), esse aumento pode se dar até o triplo.

Registre-se, porém, que isso não significa a impossibilidade de se ter, em um mesma narrativa, a incidência do concurso formal para uma determinada série de crimes (por exemplo, cometimento de um homicídio doloso e um homicídio culposo) e do crime continuado para uma outra série (por exemplo, prática de três roubos em diferentes estabelecimentos com uso de arma de fogo). Isso porque, nesse contexto, pelas condições de lugar e maneira de execução, as séries delitivas são desconexas entre si, não se podendo falar na ficção jurídica do crime continuado entre elas para fins de incidência unicamente da exasperação prevista no artigo 71 do CP.

Assim, no caso hipotético acima descrito, primeiro calcula-se a pena dos  crimes cometidos em concurso formal e, posteriormente, dos crimes cometidos em continuidade delitiva para, de forma derradeira, serem somadas conforme o cômputo do cúmulo material chegando-se à pena final do agente.

Dessa forma, em conclusão, tem-se que a despeito do entendimento acerca da aplicação da continuidade delitiva, de forma única, em um contexto com séries criminosas cometidas em concurso formal e, entre si, de forma continuada, é possível sim incidência do concurso formal e da continuidade delitiva em uma mesma narrativa. Para tanto, basta se ter, de um lado, crimes cometidos em concurso formal, do outro crimes cometidos de forma continuada e, por fim, entre as duas séries,  inexistir as condições caracterizadores do artigo 71 do CP não se falando, assim, do bis in idem.


[1] Artigo 69: – Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela

[2] Art. 70: Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.   Parágrafo único – Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código

[3] Art. 71: Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.      Parágrafo único – Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Bibliografia

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *