A repetição em dobro do art. 42 do CDC e a decisão recente do STJ sobre o “engano justificável”

Que tipo de engano do fornecedor poderia ser reputado como justificável a ponto de impedir a imposição da sanção do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor?
Com o objetivo de coibir abusos praticados no seio das relação jurídicas de consumo, o CDC enunciou uma pena correspondente à repetição em dobro do que o consumidor pagou em excesso, no parágrafo único do seu art. 42:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”

Interessante notar que, conforme o escólio de Bruno Miragem [1], no caput do art. 42 do CDC encontramos norma que prevê o exercício abusivo de um direito de crédito que existe, a fim de preservar a integridade moral do consumidor, ao passo que o parágrafo único contempla hipótese em que o direito de crédito inexiste, razão por que a cobrança é indevida.

Em síntese, se o fornecedor cobra do consumidor um valor superior do que realmente tem direito, a regra do art. 42, parágrafo único do CDC enuncia uma punição, qual seja, a repetição em dobro daquilo que foi pago em excesso, a não ser quando houver engano justificável por parte do fornecedor.

Sobre o assunto, tenha-se presente que, depois de muito debate, chegou-se à recente decisão da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no EAREsp 676.608/RS, com o escopo de por termo à divergência.

Nesses mais de 30 anos de promulgação do CDC, parte da jurisprudência, não raro sob o argumento de impedir o enriquecimento sem causa [2], tem apresentado resistência em interpretar o dispositivo supracitado de modo a reconhecer a possibilidade de repetição em dobro independentemente da prova de má-fé do fornecedor, restando apenas o dever de repetição na forma simples do montante pago em demasia, convertendo-se, na prática, a regra do parágrafo único do art. 42 em exceção.

Assim, não raro, o alcance do texto legal do art. 42, parágrafo único do CDC é diminuído em decorrência dessa percepção de que o erro do fornecedor é justificável se não nutrido por dolo.

Oportuno assinalar o descabimento de se aventar em dolo (ou má-fé) na prática abusiva para legitimar a repetição em dobro, dado que, além de não existir qualquer previsão legal nesse sentido, ainda retrata uma confusão com o regime do Código Civil, que, no art. 940, para a imposição da repetição em dobro àquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, reclama não apenas que a cobrança seja judicial (tanto que usa o termo “demandar”) como a demonstração da má-fé do credor [3].

De mais a mais, a exigência da comprovação do dolo para reconhecer que o engano é justificável impõe pesado encargo sobre o consumidor que teria, por exemplo, de demonstrar a má-fé da instituição financeira que, promove descontos decorrentes de contratos de empréstimo consignado que o consumidor alega não ter celebrado.

Diante disso, é de se salientar entendimento segundo o qual o equívoco justificável seria aquele não oriundo nem de dolo (má-fé) ou de culpa, vale dizer, “aquele que, não obstante todas as cautelas razoáveis exercidas pelo fornecedor-credor, manifesta-se” [4].

À guisa de ilustração, seriam justificáveis os enganos decorrentes de vírus em programa de computador ou mau funcionamento da máquina, e injustificáveis, aqueles oriundos de erro de cálculo ou levados a efeito por meio de cobrança feitas por computador [5]

É de se ressaltar que compete ao fornecedor – e não ao consumidor – a demonstração de que seu engano foi justificável na cobrança indevida, porquanto tratar-se de matéria de defesa sustentada em face do pedido do consumidor, sobre o qual remanesce o encargo de provar que pagou em decorrência de cobrança indevida [6].

No julgamento do EAREsp 676.608/RS, pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ficou assentado que “a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor)”.

Conclui-se no aresto que “tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC”, e uniformizou o entendimento mediante a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.

Porém, é essencial destacar que, nesse mesmo julgamento, a Corte Especial do STJ modulou os efeitos da decisão, quanto à tese mencionada “para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão”.

Dessarte, a Corte Especial do STJ cristalizou a interpretação de que o engano justificável a que faz menção o art. 42, parágrafo único do CDC é aquele que não consubstancia conduta contrária à boa-fé objetiva, ficando superada, daí, a compreensão de que seria indispensável a comprovação da ausência de má-fé do fornecedor para fazer jus à repetição em dobro do que o consumidor pagou em excesso. 

Com vistas à criação de precedente qualificado, em 22 de abril de 2021, a Corte Especial do STJ decidiu pela afetação do Recurso Especial n. 1.823.218, vinculado ao Tema 929/STJ ao rito do art. 1.036 do CPC, a fim de se decidir quanto às hipóteses de aplicação da repetição em dobro prevista no art. 42, parágrafo único do CDC (ProAfR no REsp 1823218/AC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/04/2021, DJe 14/05/2021).


[1] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 6. ed. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019

[2] Contrapondo esse argumento, Cláudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem lecionam que “cobrar indevidamente e impunemente de milhões de consumidores e nunca ser condenado à devolução em dobro é que seria fonte de enriquecimento sem causa, enriquecimento ilícito oriundo do abuso do direito de cobrar” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor 3. ed. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2019).

[3] Súmula 159 do STF: “Cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art. 1.531 do Código Civil (de 1916, que corresponde ao art. 940 do atual Código Civil)”. Além disso, o STJ sedimentou no  REsp (repetitivo) 1.111.270/PR a tese seguinte:  “A aplicação da sanção civil do pagamento em dobro por cobrança judicial de dívida já adimplida (cominação encartada no art. 1.531 do CC/1916, reproduzida no art. 940 do CC/2002) pode ser postulada pelo réu na própria defesa, independendo da propositura de ação autônoma ou do manejo de reconvenção, sendo imprescindível a demonstração de má-fé do credor” (STJ, REsp 1.111.270/PR, rel. Min. Marco Buzzi, 2.ª Seção, DJe 16.02.2016).

[4] BENJAMIN, A.H.V., MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 5ª edição. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020.

[5] Exemplos colhidos em BENJAMIN, A.H.V., MARQUES, Cláudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual do direito do consumidor. 5ª edição. São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020 e em CAVALIERI FILHO, Sérgio Programa de Direito do Consumidor. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2019.

[6] Nesse sentido: AgRg no AREsp 488.147/RJ, j. 10.03.2015, rel. Min. Herman Benjamin, DJe 06.04.2015

Bibliografia

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