Possibilidade da Conversão da Prisão em Flagrante em Preventiva de Ofício pelo Juiz

Até a reforma operada no sistema processual penal no ano de 2020 (Lei 13.964/2019), facultava-se, sem maiores discussões, a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva pelo Juízo, independentemente de pedido das partes, a teor do que preconizavam os arts. 282 e 310, II, ambos do Código de Processo Penal.

No entanto, desde a vigência do denominado Pacote Anticrime operaram-se inúmeras mudanças (aperfeiçoamentos, como diz o preambulo da Lei?) na Legislação Processual Penal, dentre eles, restrições severas à atuação do magistrado neste âmbito, tendo-se como ponto central o art. 3º-A do Código de Processo Penal.

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

A par de todas essas alterações, dada a remansosa sequência de decisões que aportavam nos Tribunais com a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo Juiz, passou-se a questionar se a nova legislação de regência trouxe impeditivo na atuação do magistrado durante a análise do Auto de Prisão em Flagrante.

Nesta quadra, sobrevieram inúmeras decisões em sentidos diametralmente opostos, umas entendendo pela manutenção do status quo, ou seja, pela possibilidade da conversão ex officio, ao passo que outras tantas incorporaram a mens legis e passaram a indicar a impossibilidade desse atuar alheio à provocação das partes.

Como sói ocorrer, a discussão aportou no Supremo Tribunal Federal tendo este, desde o primeiro encontro com o tema, se posicionado pela vedação da conversão de ofício no âmbito do Auto de Prisão em Flagrante.

Não obstante a decisão – não vinculante, diga-se – do Supremo Tribunal Federal, passou-se a adotar a premissa de que o Pacote Anticrime, dadas as modificações operadas, notadamente nos arts. 3º-A e 282 do Código de Processo Penal, impediu ao magistrado que, na análise do Auto de Prisão em Flagrante, aplicasse medidas cautelares de ofício, mormente a prisão cautelar.

Assim passou a entender a doutrina:

“Progressivamente busca-se afastar o juiz da função persecutória. A tendência é afastá-lo de toda e qualquer atividade que possa levemente relacioná-lo a tal atividade, como é o caso, por exemplo, de decretos de medidas cautelares ex officio. Foi o que a Lei no 13.964/2019 fez. Os § § 2o a 5o do art. 282 do CPP receberam um reforço de sistema acusatório nesse sentido. Esses dispositivos aplicam-se de maneira indistinta, tanto às medidas cautelares não privativas de liberdade, como às privativas de liberdade. Até o advento da Lei no 13.964/2019, era possível que o juiz decretasse medidas cautelares pessoais de ofício na fase processual, isto é, após o oferecimento da denúncia. Na fase de investigação criminal, isso não era possível. Doravante, nem mesmo na fase processual será possível ao juiz decretar de ofício medidas cautelares processuais penais de natureza pessoal. Na fase processual, o juiz somente poderá fazê-lo se houver requerimento das partes. E na fase de investigação criminal não poderá decretá-las sem que haja representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público (art. 282, § 2º)” [1].

A decisão do Supremo Tribunal Federal enfatizou que “a Lei nº 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, § 2º, e do art. 311, ambos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, não mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade”.

Pois bem. Se as sequenciais decisões prolatadas pelos Tribunais tivessem seguido a referida orientação, não se avultariam motivos para se inaugurar este artigo.

Neste aspecto, como forma de ilustrar a persistente divergência em torno de tão delicado tema, traz-se as decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça que foram estampadas nos Informativos ns. 686 e 691.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça entendeu, no AgRg no RHC 136.708/MS, da relatoria do Min. Felix Fischer, que “embora na homologação da prisão em flagrante e sua posterior conversão em custódia preventiva não se tenha observado a formalidade de prévio requerimento pela autoridade policial ou ministerial, em momento posterior, qual seja, 4 dias após, houve o requerimento da autoridade policial pela decretação da prisão preventiva, evidenciando-se a higidez do feito, de modo que não se configura nenhuma nulidade passível de correção, observado, pois, o devido processo legal”.

Portanto, malgrado tenha se reconhecido a impossibilidade de atuação de ofício do magistrado no que toca às medidas cautelares, o voto mitigou a exigência do prévio requerimento, facultando que ele seja realizado posteriormente, pois a finalidade foi atendida, não ocorrendo “efetivo e comprovado prejuízo, segundo orientação dos princípios pas de nullité sans grief e da instrumentalidade”.

Em sentido contrário, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (chamada a pacificar a persistente divergência), entendeu quando da análise do RHC 131.263-GO, relator Min. Sebastião Reis Júnior, que não há mais, a partir da modificação legislativa operada pela Lei 13.964/2019, a faculdade de o Juiz converter a prisão em flagrante de ofício, tendo ressaltado a Corte da Cidadania que o requerimento para tanto deverá ser prévio, não se podendo presumir que a simples lavratura do Auto de Prisão em Flagrante traz em si a presunção de que há pedido implícito de conversão da prisão em preventiva.

Portanto, a despeito da aparente conformação quanto à impossibilidade de se aplicar qualquer medida cautelar de ofício, ainda persistem divergências quanto à necessidade de haver prévio pedido para tanto.

Destarte, a anedota que intitula este artigo já não tem a mesma abrangência que outrora possuía, pois agora, apenas depois de provocado é que o magistrado poderá dizer ao acusado, “teje preso”.

 

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